Гибридная война: долговое минное поле и кредит Януковича

Сегодняшняя позиция Украины — ожидание решения МВФ – это не стратегия. Украина должна использовать политический капитал, полученный в качестве жертвы агрессии, не только для выпрашивания финансовых подачек и субсидий, но и для непосредственного противостояния России с применением "мягкой силы" закона.

Преамбула и аргументация

Основной сценарий реструктуризации текущей внешней задолженности Украины, включая "кредит Януковича" в $3 млрд полученный, по сообщениям, из средств российского Фонда национального благосостояния (ФНБ) и подлежащий погашению в декабре 2015 года, зависит от решения МВФ о "кредитовании должника" (lending into arrears). Этот сценарий следующий: (а) Украина не платит, (b) Россия настаивает на объявлении дефолта, (c) Совет управляющих МВФ решает, что делать дальше.

Решение МВФ становится важнейшим элементом сделки с группой частных кредиторов, возглавляемой фондом Franklin Templeto (группа кредиторов во главе с Franklin Templeton владеет около $9 млрд украинского долга). Но ФНБ не соглашается на условия, принятые другими держателями облигаций, которым принадлежит примерно в $19 млрд. Ожидается, что сделка будет завершена в конце октября. Ее условием будут, вероятно, гарантии того, что "облигации Януковича" не будут обслуживаться на приоритетных условиях.

Украинская сторона заявила, что они ожидают реструктуризации "долга Януковича" наряду с другими долговыми обязательствами и на тех же условиях. Министр финансов РФ Силуанов, представляющий Совет директоров ФНБ, не замедлил отреагировать: ФНБ не присоединится к сделке, поскольку считают "долг Януковича" официальным государственным кредитом.

Я считаю, что Украина не должна платить. Вместо этого она должна использовать одну или несколько юридических наступательных и оборонительных стратегий для пересмотра долга. Ниже описаны такие возможные стратегии, опираясь на недавние предложения Анны Гельперн из Джорджтаунского университета, Миту Гулати из Университета Дьюка и Марка Вейдермайера из Университета Северной Каролины. Их публичное обсуждение поможет Украине сделать осознанный выбор.

Облигации с подвохом

"Кредит-ловушка" был частью пакета мер по спасению украинской экономики на сумму в $15 млрд, предложенного Кремлем бывшему президенту Януковичу.

Кредит получил свое название ("мины замедленного действия") в силу беспрецедентных условий, защищающих кредитора и держащих должника "на коротком поводке". Госдолг суверенного заемщика не должен превышать 60% ВВП. Согласно проспекта "облигаций Януковича" невыплата долга Держателю облигаций или любому юридическому лицу, которое Держатель облигаций контролирует или имеет контрольный пакет, влечет за собой перекрестный дефолт. Это условие ставит в один ряд любую задолженность Украины перед Россией, ФНБ, Газпромом, Сбербанком и другими организациямиями, контролируемыми Кремлем, которым, по слухам, принадлежат более $2 млрд суверенного долга Украины, не считая "облигаций Януковича".

Кроме того, россияне оставляют за собой право рассматривать кредит ФНБ одновременно в как "коммерческого", так и "официального". Но поскольку упоминания о нет нет в годовом отчете Парижского клуба за 2013 год, то, соответственно, он таковым не является.

Из-за неопределенной структуры облигаций долг и в самом деле может рассматриваться в качестве как коммерческого, так и государственного. Однако такая двойственность, по мнению Марка Вейдермайера, в случае судебных разбирательств может легко стать для России скорее отягощением, чем преимуществом.

В суд?

Нынешняя политическая и правовая среда недружественна по отношению к России дает широкие возможности для использования политического капитала, накопленного Украиной в качестве жертвы агрессии. Члены G7 единодушны в вопросе увеличения давления на Россию с помощью санкций в поддержку суверенитета Украины.

Изменения правовой среды по отношению к России в течение лишь 2014 года были колоссальны. Например, Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) вынес 129 вердиктов не в пользу России, включая постановление, обязывающее Россию выплатить акционерам ЮКОСа более $2 млрд "в качестве компенсации материального ущерба". Арбитражный суд в Гааге принял решение о выплате бывшим акционерам ЮКОСа рекордной компенсации в размере $50 млрд за принудительное банкротство и передачу активов Роснефти. Австрия, Бельгия и Франция начали замораживание российских активов для принудительного исполнения этого решения. Великобритания возобновила судебные слушания по итогам публичного расследования отравления в 2006 году полонием Александра Литвиненко, бывшего офицера КГБ, раскрывшего связи Кремля с международной организованной преступностью.

В свете вышеизложенного, Украине также следует выбрать путь юридического наступления. Ближайшей целью должно быть получение судебного запрета на платежи по "облигациям Януковича" и остановка любого движения средств в связи с ними до восстановления суверенитета Украины.

Украине не обязательно победить в суде: достаточно лишь оспорить долг в законном порядке для того, чтобы "облигации Януковича" были признаны "спорным долгом", что позволит избежать вопроса "кредитования должника" (lending into arrears) со стороны МВФ.

Как это сделать? Вот лишь некоторые здравые идеи и недавние предложения

Предложение Гулати

Миту Гулати предлагает использовать юридическую теорию "одиозного долга". В данном случае имеется много общего с делом "Великобритания против Коста-Рики" 1923 года. Тогда главный судья Верховного суда Уильям Тафт вынес решение отклонить требования о выплате кредита, полученного диктатором и клептократом, бежавшим из страны.

Одиозный долг — это крайне сложный предмет для судебного спора. Несмотря на то, что президент Порошенко заявил в июне, что кредит являлся по существу взяткой, его часть, даже самая незначительная, могла быть использована для приобретения общественных благ, и это является камнем преткновения.

Вскоре после этого заявления президента Порошенко имя Януковича загадочным образом исчезло из списка Интерпола, видимо, доказательства против него были не такими уже железобетонными. Генпрокуратура немедленно начала новое судебное разбирательство, однако ожидать внезапных прорывов не приходится.

Предложение Гельперн

Анна Гельперн поддерживает приведенную выше аргументацию Миту Гулати и предлагает ввести дополнительный пакет санкций "долговые санкции". Это концепция одиозного долга, поддержанная с политической позиции, которая закрывает пробелы в законодательстве. В качестве прецедента д-р Гельперн отсылает к инициативе США в Ираке по списанию долгов эпохи Саддама Хусейна для защиты нефтегазовой отрасли страны от долговых стервятников. В статье Анны Гельперн, опубликованной в марте 2014 г., говорится о применении долговых санкций в случае Украины:

"Контракты – это стандартная форма [подлежащая юрисдикции английских судов]. Тем не менее, английские суды не обязательно будут на стороне России. Они могут решить, что факт вторжения в страну, доведения ее до банкротства и требования выплаты долга – это само по себе уже слишком, независимо от концепции одиозного долга. Если английский парламент решит принять закон в этой связи, это станет достаточным прецедентом...

Сможет ли Россия ответить принятием закона, направленного против американских и европейских кредитов Украине? Это было бы слишком сложно. Ни одна из других стран не подчиняется российскому законодательству, и это лишь подчеркивает тот факт, что даже г-н Путин предпочитает английское право, когда речь идет о долговых контрактах".

Непосредственное встречное требование о прекращении обязательства зачетом. Для этого подойдет любая госкорпорация с историей международных финансовых проверок и оценок со стороны авторитетных аудиторов и консультантов, существовавшая на момент аншлюса Крыма и последующего присвоения Россией крымских активов (например, Черноморнефтегаз). Или, как предлагает д-р Гельперн, можно просто сослаться на аренду базы Черноморского флота России в Севастополе, условия которой Россия нарушает с 2014 года.

Проблема с взаимозачетом состоит в том, что его использование исключается условиями получения кредита, как указывает комментатор газеты "The Financial Times" Джозеф Коттерил (Joseph Cotterill) (еще одно условие, заложенное с прицелом на аннексию?).

Предложение Вейдермейера

Марк Вейдермейер убедительно доказывает, что концепции неисполнимости и введения в заблуждение относительно намерений могут и должны быть использованы Украиной в отношении "кредита-ловушки":

"Если говорить о частном инвесторе – держателе облигаций без привязки к ВВП, тогда проще рассматривать конфликт с Россией как лишь один из многих фоновых рисков, которые могут осложнить погашение долга Украиной. Россия явным образом структурировала свой кредит так, что невыполнение обязательств по нему наступает, если ВВП упадет ниже определенного порога. Мне кажется, это можно интерпретировать двояко. Первая версия: как Россия, так и Украина не предполагали возможности возникновения вооруженного конфликта. Это сценарий неосуществимости. Вторая версия: Россия планировала спровоцировать вооруженный конфликт, если бы это оказалось необходимо для продвижения ее интересов. Это сценарий введения в заблуждение относительно намерений".

Если предположить, что (a) Янукович мог получить от Кремля все $15 млрд; (b) с 2012 года курс гривны был завышен по отношению к доллару, а российские Сбербанк и дочерние банки ВТБ заложили в бюджет на 2013/2014 года девальвацию гривны на уровне 35% (что является показателем намерений); и (c) бывший советник Путина Андрей Илларионов был прав, когда говорил, что подготовка к захвату Крыма велась более десяти лет, то соотношение долга к ВВП в 38% в момент выдачи Кремлем кредита должно было вырасти до 65% после покупки Россией украинских евробондов и наступления девальвации.

Падение ВВП в результате аннексии Крыма и проблемы в экономике в результате последующей дестабилизации стали дополнительными бонусами.

Ничего не делая и ожидая решения МВФ, Украина рискует дождаться решения, которое будет не в ее интересах. Например, выплата $2,5 млрд согласно Программы расширенного кредитования Украины, утвержденной МВФ в марте 2015 г.

Вспомним аналогичную сделку, осуществленную в ноябре 2014 года при посредничестве третьих сторон, когда ЕС хотел обеспечить зимние поставки природного газа и настоял на том, чтобы Нафтогаз выплатил России $3,1 млрд . Эта сумма равнялась примерно 0,7 месяца импорта в то время, когда золотовалютные резервы НБУ уже истощились и составляли менее 2,5 месяца импорта. В результате Украина фактически финансировала страну, которая на то время несла ответственность за убийства более 4 000 и тяжелые увечья еще 10 000 граждан Украины, а также за 450 000 перемещенных лиц. Такое решение поставило НБУ и экономику в целом на грань краха, и привело к задержкам валютных операций до 5 недель, исчезновению ликвидности в промышленности и множеству банкротств.

В августе 2015 г. в Украине насчитывалось уже более 6 800 убитыми и 17 000 тяжелоранеными, а также 1,4 млн перемещенных лиц. Если произойдет худшее, и МВФ будет настаивать на уплате долга в январе 2016 г., то мне кажется, что выборочный дефолт, подобный объявленному Эквадором в 2008 г., будет лучшим сценарием, чем выполнение морально неприемлемого, политически непопулярного и экономически пагубного решения, навязанного МВФ.

Однако такой сценарий не является обязательным! У Украины есть достаточно инструментов и аргументов для начала юридического наступления на Россию со значительными шансами на успех с учетом сегодняшней политической и правовой среды. Этому успеху, несомненно, будут аплодировать как держатели долговых обязательств Украины, так и МВФ.

Антон Андрианов, управляющий директор компании ISTIL Real Estate для Voxukraine