А теперь по сути! 7 ключевых вопросов о ФОПах и рынке труда

В последние дни развернулась настоящая информационная война вокруг нового проекта закона Министерства социальной политики "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці".

О чем, собственно, законопроект?

Чтобы понять, начнем с того, что во всем мире, и в Украине в том числе, стандартной практикой оформления отношений между работником и работодателем является заключение трудового договора. Другими словами, если работник не просто предоставляет разовую услугу, а начинает работать в компании, то между ним и работодателем возникают так называемые трудовые отношения. Эти отношения отличны от всех других тем, что они регулируются специальной отраслью права - трудовым правом.

Трудовые отношения предусматривают взаимные права и обязанности. К правам работников, к примеру, относятся право на выходные и оплачиваемый отпуск, на больничный лист, право на декрет, право на минимальную заработную плату и на оплату сверхурочных часов работы. К правам работодателей относятся, среди прочих, требование присутствия работника на рабочем месте, исполнения трудовых обязанностей, неразглашения коммерческой тайны.

Трудовые отношения оформляются трудовым договором. Такой договор несет очень важную социальную функцию: он защищает участников трудового правоотношения нормами трудового права. Также, его установление предусматривает выплату социальных отчислений: работодатель начисляет на зарплату 22% единого социального взноса.

Эти средства перераспределяются в фонды социального страхования: пенсионного, на случай безработицы, временной утраты трудоспособности и несчастного случая на производстве, тем самым позволяя защищать работников в случае наступления таких рисков.

Новый закон вносит ясность в определение наличия трудовых отношений. Он устанавливает критерии, по которым объективно можно понять, есть трудовые отношения, или их нет.

Какая разница в "трудоустройстве через ФОП" и "через трудовой договор"?

С юридической точки зрения, "трудоустройство через ФОП" - это ляпсус, так как ТРУДОустройство возможно только через трудовой договор. Другое дело, что в украинском законодательстве не запрещены формы сотрудничества путем оформления гражданско-правового договора. При таком договоре, подрядчик не защищен нормами трудового права, а "заказчик" не платит 22% единого социального взноса.

Понятно, что использовать гражданский договор работодателю "дешевле". Соответственно, "трудоустройство через ФОП" стало очень распространненой формой сотрудничества, которое зачастую стало подменять трудовой договор. Результат: работники лишeны трудовых прав, а под систему социальнoй защиты заложена бомба с часовым механизмом: чем меньше в нее отчислений, тем менее эффективно она может работать.

Что изменит данный закон?

Tрудовое право может применяться только к трудовым отношениям. Иногда обе стороны, и подрядчик, и заказчик, неправильно называют отношения между ними, чтобы умышленно избежать попадaния под трудовое регулирование. Иногда заказчик, а по сути работодатель, сознательно строит свою бизнес модель на работе с ФОПами, зачастую злоупотребляя этой формой и даже переводя бывших штатных работников на такую форму работы, чтобы сократить издержки.

То есть трудовые отношения существуют, но они замаскированы. В таком случае, работнику практически невозможно отстоять свои права ни перед работодателем, ни перед даже органами защиты, у которых не на что опереться, чтобы определить, есть ли трудовые отношения.

Новый закон дает посыл, что все как по Шекспиру: "Роза пахнет розой, хоть розой назови ее, хоть нет". Так и в этом случае. Стороны могут называть отношения как хотят: трудовые, гражданские, подрядческие ... Но если в них есть признаки трудовых отношений, то отношения должны считаться трудовыми. И, соответственно, должны выполнятся трудовые обязательства сторон. В частности, закон наделяет правомочием тех ФОПов, которые чувствуют, что ими именно злоупотребляют: пойти в соответствующие органы и искать защиты.

Другое дело, что данный закон - очень важный, но только первый шаг. Для его успешной реализации важно, чтобы инспектора труда и судьи по трудовым спорам были достаточно компетентны устанавливать наличие трудовых отношений на основе сопоставления закона и фактов. К сожалению, в Украине нет специализированных судов по трудовым спорам. Соответственно, очень важно подготовить судей общего профиля и инспекторов к правильному применению закона.

Но и здесь наблюдается прогресс: украинское представительство Международной организации труда проводит подготовку инспекторов в рамках большого проекта борьбы с недекларированной занятостью, который финансируется Европейским Союзом. Тренинги предполагают обучение тому, как распознавать наличие именно трудовых отношений.

Закон запретит ФОПы?

Нет, закон не запретит ни ФОПы, ни сотрудничество с ними. Сотрудничество, не предполагающее собой подмену трудовых отношений, будет оставаться в прежднем виде. Соответственно, IТ-сектор может спать спокойно. По крайней мере те, кто нанимает подрядчиков для предоставления IТ-услуг, нo не те, у кого целый штат недовольных айтишников с неправильно оформленными контрактами.

Ставит ли закон под угрозу малый бизнес и конкурентноспособность?

Для тех бизнес-моделей, которые построены на злоупотреблении ФОПами, трудоустройство станет "дороже", чем прежде. На самом деле, это возвращение к норме. Именно те, кто подменяет ФОПами трудовые отношения, те и подрывают бизнес-модели других.

Ведь норма - не "отсутствие прав" и не "неуплата социальных отчислений в форме, предусмотренной законом", норма - "равные права для всех". Более того, работодатели должны понять: выгоды от построения бизнес-модели на основе ФОП краткосрочны. В долгосрочной же перспективе, развитие серьезного бизнеса невозможно без рабочей силы, которая знает, что она ценима работодателем и защищена законом.

Такую уверенность дает трудовой договор. На его основе работодателю можно вкладывать в знания сотрудника и строить доверие, не боясь, что завтра он уйдет к конкуренту. Не боясь репутационных рисков. А работник вкладывается в компанию и повышает свою продуктивность, он лоялен.

Данный закон - это применение теории игр на практике: всем единолично в краткосрочной перспективе выгодно работать с ФОПами, но обществу в целом в долгосрочной перспективе лучше работать со штатными сотрудниками. Государство в данном случае вынуждено создавать законы, которые бы восстанавливали ту точку равновесия, которая выгоднее обществу в целом. Украина сейчас оказалась в точке равновесия, где преобладают краткосрочные выгоды - нет ничего удивительного, что, чтобы переставить ее на рельсы точки равновесия долгосрочных выгод, возникают протесты.

Так везде?

Во всех странах есть часть предприятий, которые пытаются перейти к модели аутсорсинга и подряда с целью экономии средств. Это общемировой тренд. Но во всех развитых странах сегодня с этим борются. В Европе, особенно в Германии и Франции, очень жесткие санкции за подмену трудовых отношений гражданскими, вплоть до криминальной ответственности работодателя. Одна из немногих стран в Европе, где модель широкой подмены трудовых отношений ФОПами задействована как и в Украине - это Польша, но и там сейчас идет процесс урегулирования рынка труда.

Откуда идея закона?

Проект закона основан на международных правовых стандартах, и, в частности, на Рекомендации Международной организации труда №198 О трудовом правоотношении от 2006 года. Данная Рекомендация широко применяется и в европейских странах, и в других странах пост-советского пространства.

В частности, совокупность трех критериев для определения наличия трудовых отношений используется Еврофондом - агенцией ЕС по качеству труда и жизни. Международные эксперты и по экномике и трудовому праву также считают, что положения Рекомендации - один из важных шагов в борьбе с неформальной экономикой.