14 октября парламент принял закон №5114 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно определения конечных выгодополучателей юридических лиц и публичных деятелей". Документ стал важной составляющей так называемого антикоррупционного пакета и предусматривает значительную ответственность за нераскрытие данных о реальных владельцах украинских компаний государственному регистратору.

Несмотря на то, что официальный текст закона еще не опубликован, и последняя версия, доступная общественности на сайте Верховной Рады, может отличаться от той, которая будет подписана и опубликована, уже сейчас можно делать некоторые выводы и предположения.

Фактически данным законом устанавливается требование раскрывать имена каждого, кто владеет более 25% уставного капитала в бизнесе, является фактическим собственником и может влиять на ключевые для деятельности компании решения (такие как назначение менеджмента). При этом номинальные акционеры компании не могут указываться в качестве ее "конечных выгодоприобретателей".

Благодаря данному закону институт номинальных акционеров для Украины фактически уходит в прошлое. Теперь нельзя будет заявить, что реальным акционером бизнеса в Украине является какой-нибудь гражданин Панамы или Белиза. Ведь если удастся доказать, что указанное лицо является профессиональным номинальным акционером, украинскому юридическому лицу будут грозить серьезные санкции. Поэтому можно предполагать, что после вступления в силу документа большая часть украинских компаний откроют свою вертикаль владения государственным органам.

В то же время, очевидно, что некоторые делать этого не захотят. Причин может быть много – как принципиальное нежелание некоторых собственников бизнеса становиться публичными, так и наличие потенциальных проблем в случае раскрытия информации (например, если номинальный акционер был ранее представлен Антимонопольному комитету при согласовании сделок как реальный владелец бизнеса).

Некоторые адвокаты, комментирующие закон, уповают на то, что во многих странах законодательно запрещено разглашать реальных акционеров - бенефициаров. Поэтому они говорят: "Пускай Украина устанавливает даже уголовную ответственность – все равно она никогда не докажет, что определенное лицо является реальным собственником". Но этот подход является крайне рискованным, поскольку сам по себе факт декларирования государству ложной информации превратится для компании в бомбу с часовым механизмом. Никто не способен гарантировать несанкционированного появление в прессе данных о реальных владельцах офшоров – как в недавнем примере с Британскими Виргинскими островами, когда в открытый доступ были выброшены данные о владельцах сотен тысяч компаний.

Можно предположить, что после вступления в силу документа большая часть украинских компаний откроют свою вертикаль владения государственным органам

Остаются ли более корректные с юридической точки зрения способы защиты конфиденциальности бенефициара? Скорее всего, да.

Во-первых, это передача имущества в так называемый дискреционный траст, т.е. траст, в котором управляющий является единственным контролирующим бизнес лицом и аналогом собственника (согласно законодательству страны создания траста). В таком трасте управляющий, в отличие от номинального акционера, де-юре является владельцем активов, и только от его доброй воли зависит, выплатить бенефициару доходы или нет. Есть риск, что принятый закон не затронет грамотно созданные и управляемые трасты.

Более того, в некоторых юрисдикциях существует возможность формирования траста без бенефициара. Или же единственным бенефициаром будет, к примеру, благотворительный фонд, не имеющий собственника, но де-факто находящийся под контролем определенных лиц.

В некоторых странах разрешается создавать "учреждения" (foundation), которые являются компаниями, но не имеют акционеров. Полный контроль за деятельностью такой структуры принадлежит менеджменту, а бенефициары формально имеют не больше прав, чем в трасте, и полностью лишены функций контроля. Хотя следует отметить, что в украинском правовом поле компания без акционеров всегда будет привлекающей внимание "белой вороной".

Еще один способ – создание инвестиционного фонда, что возможно как в "хорошей" европейской юрисдикции, так и в офшоре. В некоторых типах фондов в качестве собственника по закону можно раскрывать учредителя фонда (управляющий акционер), который полностью управляет фондом, но сам не имеет права на прибыль. Других акционеров фонд не имеет – прибыль распределяется инвесторам, которые подписываются на ценные бумаги фонда (сертификаты), не имеющие статуса акций и не дающие права голоса (контроля).

Чтобы желающих скрыть свое участие в бизнесе стало меньше, нужно усовершенствовать корпоративное и антимонопольное законодательство, усилить борьбу с рейдерством, снять драконовские ограничения валютного контроля

Теоретически возможно использование других инструментов. Например – кредит с участием в прибыли (profit participation loan). В этом случае есть, к примеру, собственник бизнеса, который и раскрывается украинским властям, но при этом иностранная компания получает от другой, формально не связанной, структуры, заем, по которому вместо фиксированного процента выплачивается доля в прибыли. Такие схемы украинский закон урегулировать или ограничить не может.

Также не исключено использование партнерства, где нужное лицо будет назначено генеральным партнером, который имеет исключительное право управлять бизнесом. Именно его можно будет раскрывать в качестве конечного бенефициара. А вот "ограниченного" или "младшего" партнера, который входит в бизнес со своими деньгами, но при этом не имеет никаких прав, кроме как на получение прибыли, возможно, удастся спрятать.

Таким образом, с принятием закона №5114 в отношении большинства украинских компаний все-таки удастся добиться большего уровня открытости и прозрачности владения. Но, несмотря на позитивный эффект от его принятия, остается достаточно способов защиты конфиденциальности участников. Это свидетельствует об одном: для достижения искомого результата украинским властям нужно в дополнение к репрессивным методам заняться реальными реформами, которые повысят привлекательность страны для бизнеса и уровень защищенности инвестора. В частности, необходимо усовершенствовать корпоративное и антимонопольное законодательство, усилить борьбу с рейдерством, снять драконовские ограничения валютного контроля. Тогда желающих скрыть свое участие в бизнесе будет гораздо меньше.

Андрей Серветник,
партнер налогово-юридического департамента Делойт

Статьи, публикуемые в разделе "Мнения", отражают точку зрения автора и могут не совпадать с позицией редакции LIGA.net